因而，它不能叫案例，案例应当是真实的，它说理不充分就是不充分，判决当中有瑕疵就是有瑕疵。

这种实践论是实证意识实践论的逻辑延伸，试图从事实的现状推出现状的合理性。第一种理解：中国意识的实践论。

在此也许有必要回归到中国人所讲究的无用之用这种学术传统上去，当没有那么强的功利心时，反而能够作出贡献。所以，就会产生效率违约这样一个命题，效率违约指的是只要能够增进社会的效率和当事人的效率，违约就具有正当性，这是民法、经济法学者所研究的主题。其在法律的经济分析中体现得尤为明显，法律的经济分析是用效用方法即投入产出的方法来研究法律问题，什么效用最大，就做什么。如效率违约这样一种正当性的评判所运用的显然是经济学中关于成本—收益的知识。实践之含义的最大共识就在于实践是从行动的角度去理解的，但是这种共识似乎没有太大的意义，所以，重点要研究的是其分歧，在一般的层面，对实践的理解存在的分歧到底在哪里？这也是本人这几年在试图创建实践法哲学中一直在思考的问题。

由于个案事实与规范不对称性的程度有轻有重，情形不一，这就需要通过不同的法律方法加以应对，例如，法律规定不能明确适用于个案事实，对此的解决方法是法律解释，如果个案事实找不到法律规定，即存在法律漏洞，则需用类比等方法。其在本质上是一种目标取向的实践观点，围绕着理论建构的目标来界定何为实践中的重要问题。这意味着，同案同判的真正含义并非是一种强烈的决定与被决定的关系，而是一种决策学意义上的结构与结构中的选择的关系。

只是前者强调的是法律上的正确性，而后者强调的是道德上的正确性。作为决策前提，它起到简化决策的作用。真正的理论创新都是在传统的边缘处思考，因此也往往与人们习以为常的思维范式之间存在巨大的差异甚至冲突。在这方面，卢曼通过引入社会系统论的组织理论对司法裁判所作的分析就非常有启发意义。

个案裁判之间虽然不一致，但个案裁判的正确性并不以它为前提。一直到 19 世纪中叶，白哲特在观察英国宪制时，对此还有着非常明确的历史记忆。

这种排除也不是绝对的，因为通过推翻先例，这种排除得以被排除。如果我们带着这种关于立法与司法关系的新视角来观察依规则裁判与同案同判的关系问题，就会形成对问题的全新理解。多数法律实证主义者认为，只有实证法规则具有规范拘束力，而同案同判并不具有法律上的拘束力，只有道德上的说服力。但在法律推理中，这种理由之间的可传递性消失了，法官在个案裁判中，依照法律规则推理就是依照立法者意志（B）进行推理，作出判决（A），但立法者依照何种理由（C）形成立法者意志（B），则在所不问。

另一方面，在《法律的概念》中，哈特也非常明确地指出，不能将法律看作某种超越时间的纯分析性的概念。这个时候，对于立法意图的具体含义是什么，司法掌握了主动权和最后的决定权。整体性法律理论的问题在于，它仅仅看到了过去与未来之间的统一性，但却没有看到，记住同时也是遗忘，记忆结构同时也是遗忘结构。因为每一次决策，都发生在不同的当下，因此每一次决策的过去和未来都是彼此不同的。

就此而言，不但过去已经发生的前案对作为后案的当下裁判具有约束和限制，同时，作为未来之当下的过去，当前正在作出的裁决，也是未来可能作出之裁决的前案，因此，正在作出的裁决必然也要考虑，它对未来之后案所产生的同案同判的辐射力。每一个行动都类似于某种本能驱动下的条件反射。

但是当读者读到这一行字时，那个未来的当下（künftigen Gegenwart）的过去，就同时也包含我敲下这一行字时发生的一切事件。这是一种重叠效果，而非交互作用的结果。

每一个行动都是当下的行动，并且每一个行动甚至都很难称得上是决策，因为既不存在决策的各种条件和前提，也不存在决策的必要。但如果你真 正回到 19 世纪，你会发现这些印象派大师在当时都是边缘人物，梅索尼埃、卡巴内尔、勒帕热、库退尔、鲍迪耶、德拉罗什、莫罗、布格罗、夏普马丁、热罗姆、佛朗德兰、盖兰等这些学院派沙龙画家才是当 时的主流和典范。它仍然存在并发挥着作用。从历史上看，很长一段时间都不存在现代意义的立法，但司法在任何人类社会的法律秩序中都不可或缺。但如今，在纽约大都会美术馆，马奈、德加、塞尚、莫奈、雷诺阿等这些 19 世纪的失意者，每人都独占一个展览厅，而上述这些学院派的大师们的画只能挂在走廊上，与其他人的画挤在 一起，也没有几个人记得他们的名字。但是法院关门的话，法律系统就直接瘫痪了。

这实际上就是在制度的意义上否定了同案同判的可能性。当然，像德沃金那样，借助于诠释学的资源而对依规则裁判中的法律作更加实质性的理解，从而突破依规则而裁判所设置的界限，也是一种值得尝试的选择。

就此而言，个案裁判中存在的不确定性和模糊的空间，并非是一种必须被弥补的缺陷，同时也是法律系统最可贵的资源，它使想象力和创造性成为可能。但在现象和事实层面，同案同判的拘束力又是客观存在的。

但无论它们的速度有何差异，它们都是一种观察的图示，都是通过之前 / 之后的区分， 并标示其中的一侧，形成系统对外部环境的观察，并进而制造出信息，吸收环境和系统中的各种不确定性。拉兹将这一点看作是证成中理由可传递性的缺乏。

因为他用来证明延续性并非权威性的副产品所列举的两个理由中，第一个理由就是规则和先例同时具有约束力。因为任何决策都是情境化决策，都必须以情境为前提和条件，而法律系统内部的这个记忆过程，显然就是决策情境的一个基本条件。如果我们要真正地理解同案同判拘束力的性质，就必须将自己从这种依规则裁判的适用视角中解放出来。就前者而言，法律系统区别于环境，从而具有某种内在的自我同一性，就后者而言，在法律系统内部存在着内时间意识。

这一点之所以能成立，乃是由于法律规则具有双重属性：既是要求按照法律规则内容行动的直接理由，也是不根据其他理由进行与法律规则的规定相冲突的理由（排他性理由）。一旦我们接受对拘束力的此种决定论的理解，在智识上就很难理解前案对后案拘束力的合理性。

尤其是，在现代法理学传统中，法律与道德分离命题得到广泛承认，正义本身也往往被当作一个道德要素而被从法律的定义中分离出来，不再与法律画上等号。三、作为现代法律独立且核心要素的同案同判 如果我们跳过立场之争，用一种更加中性和客观的诠释学眼光看法律解释和适用过程中的各种创造性因素，以及通过这些创造性因素呈现出来的立法与司法之间的关系，那么就可以看到，将法律的含义实质化和宽泛化，并不能真正维持司法服从立法意义的依规则裁判论。

这种所有事件发生的当下性确保了时间的客观性。举个简单的例子，当我敲下这个字时，这个当下的过去，只能是这一刻之前所发生的一切。

在这个观察视角下，与前案决定后案的通常观点相比，同案同判的含义也发生了微妙但具有实质性的变化。他只是用价值（values）这个模糊概念来指称二者。这种拘束，实质上就是决策时出现在决策者视野中的各种不同可能性的预期和类型。所谓的过去，并非是作为纯客观事实的过去，而是当下对 过去已发生之事实的建构。

通过对同案同判拘束力性质的重新界定和理解，有助于我们进一步深化对现代法律系统性质的理解。由于成文法规则也无法决定个案裁判的具体内容，因此个案裁判的作出仍然需要依赖法官的创造性解释和决断。

与这两种观点相反，本文试图揭示和证明，同案同判的拘束力是真实存在的。哈特明确地描述了法律系统的生长、成熟和衰老问题。

此外，拉兹还提出了一个反证来证明延续性在法律体系中的独立价值和地位：创立规则的权威会死亡或者失去权威，但法律体系仍然继续存在，并且死去或者失去的法律权威所创立的规则，此后仍然继续具有约束力。就此而言，不但通常意义的前案对后案存在着某种约束和限制，同时，尚未出现的后案对作为它的前案 的当下判决，也存在着某种重要的约束和限制。

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